En este supuesto, el demandante accedió a su jubilación activa el 6-5-2015 con una reducción del 50% de su base reguladora en el año 2015. En fecha 14-5-2018 solicitó el incremento de dicha pensión hasta el 100% por tener un trabajador a cargo, una empleada de hogar, compatibilidad que fue reconocida el 17-5-2018. Sin embargo, tras un proceso de revisión de oficio, se le denegó al demandante la jubilación activa plena dado que la trabajadora contratada no estaría encuadrada en la actividad que dio origen a su alta en el sistema de la Seguridad Social como trabajador autónomo. Así, la cuestión que se plantea es analizar si cuando la normativa permite acceder a la “jubilación activa plena” al tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, tal contratación ha de estar o no referida a la actividad propia que desarrolla como empresario persona física o no.

Así las cosas, tras exponer los antecedentes normativos de la “jubilación activa plena” a efectos de indagar la interpretación sistemática y teleológica de la norma, entiende el TS que, cuando el art. 214 .2 pfo 2º de la LGSS dispone que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento", [la norma] se está refiriendo a un trabajo por cuenta propia realizado por el propio pensionista; y a "tener contratado", al menos, a un trabajador por cuenta ajena" en esa actividad por cuenta propia a que la norma se refiere. Y es que, en ese sentido, el propio RDL 5/2013 cuidó de establecer que tal contratación fuera real, no ficticia, regulando al efecto, como dice su Preámbulo, "cautelas tendentes a evitar que la modalidad de compatibilidad entre la pensión de jubilación y trabajo...pueda ser indebidamente utilizada por las empresas como una vía de reducción de costes en fraude de ley, mediante la sustitución de parte de los puestos de trabajo actuales -fuera de los supuestos previstos en la norma- por nuevas contrataciones, que implican una menor cotización”, supuesto fraudulento que estaría concurriendo, precisamente, en el caso analizado.

En definitiva, la finalidad de la jubilación activa solo tiene sentido si el trabajador autónomo jubilado contrata a un trabajador por cuenta ajena para su misma actividad empresarial o profesional, no pudiendo compartirse el criterio interpretativo gramatical centrado en la no diferenciación por parte de la normativa del tipo de trabajador contratado, cuanto el propio sentido literal de la norma apunta a que la contratación del trabajador por cuenta ajena debe estar referida al ámbito de la actividad por cuenta propia, a lo que se ha de sumar el contenido finalístico expuesto del preámbulo de la citada norma: “la finalidad […] por la que se introduce este tipo de jubilación activa plena, no es otra que la implementación de una medida que mejora la situación y las perspectivas de futuro de los trabajadores por cuenta propia, cual es la incentivación del envejecimiento activo de dicho colectivo, por medio de la compatibilidad total de la pensión de jubilación con su actividad por cuenta propia, junto a la adopción de una medida de política de empleo para coadyuvar al mantenimiento o crecimiento de puestos de trabajo, puesta de manifiesto en la exigencia de que esa actividad por cuenta propia compatible con la pensión de jubilación se desarrolle contando con al menos un asalariado”.