En este supuesto, la actora reclama el acceso a la prestación en favor de familiares tras haber realizado las pertinentes labores de cuidado continuado de su madre fallecida. Sin embargo, tanto el INSS como la sentencia de instancia denegaron dicho acceso por, a su juicio, no cumplir con el requisito de “haber convivido con el causante y a su cargo”, y ello en base a que la actora, aún viviendo en la misma calle y número de edificio que su madre y causante, no obstante, lo hacía en el piso 2º mientras que su madre vivía en el 1º. Según la sentencia de instancia: “no puede deducirse de estos hechos que la actora viviera por cuenta de su madre y conviviera con ella por más que habitara en el piso de arriba y le prestase atención y cuidados en el piso de abajo, lo que nadie discute”

 

Ante ello, el TSJ realiza una revisión del supuesto, y del concreto requisito teóricamente incumplido, a la luz del impacto de género que esta interpretación puede suponer supone, y ello partiendo, como señala la jurisprudencia tanto del TJUE como del TC, de los concretos datos sobre la realidad jurídica que, a juicio de éste, podrían conllevar que dicha interpretación provocara, eventualmente, una discriminación en términos de género: “las denominadas prestaciones a favor de familiares, a tenor de los datos estadísticos del INSS (accesibles a través de la aplicación eSTADISS), es percibida mayoritariamente por las mujeres, en lógica correspondencia con el trabajo de los cuidados, que también recae mayoritariamente sobre ellas”, concretamente, en porcentajes del 69’44% en 2018 y el 68’57% en 2019, datos que “revelan el impacto de género que tienen las prestaciones que se abordan y el lento avance hacia la igualdad (real)”. Así, “ello exige necesariamente extremar las cautelas judiciales […] para evitar interpretaciones o impactos jurídicos que conlleven exclusiones, restricciones o distinciones dañinas, para los derechos humanos de las mujeres”.

Como bien recuerda el Tribunal, una vez detectado el impacto de género que tiene la prestación, es obligación de todo órgano jurisdiccional integrar la perspectiva de género en la impartición de justicia como metodología de resolución en toda controversia judicial en la que se involucren relaciones asimétricas o patrones estereotípicos de género, aún cuando las partes no lo soliciten expresamente, y elllo a tenor de lo previsto en el art. 1,10.2º, 9.2º ,14 y 96 de la Constitución española, arts. 5.1º, 7.1º y 2º de la LOPJ, en relación con los arts. 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEMIH) los arts. 2.c), d) e), 11.1º de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW),

Así las cosas, sobre estas bases, el TSJ analiza las posibles carencias de los cauces interpretativos tradicionales cuando se aplican a este caso concreto: “Desde un punto de vista literal, el requisito de convivencia, aparece desnudo sin condicionarse a un domicilio único o a un empadronamiento común […] Desde un punto de vista sistemático, el concepto de convivencia debe interpretarse de acuerdo con la sociedad actual teniendo en cuenta [que] la intimidad familiar y personal adquieren un valor superior al de otras épocas […] Tal intimidad puede traducirse en mantener la independencia de una vivienda propia donde no por ello se excluye el cuidado, el socorro y la asistencia diaria por parte de otros familiares” y, finalmente, que “Desde un punto de vista teleológico […] la finalidad de las pensiones en favor de familiares es dar la adecuada cobertura a una situación de cualificada necesidad en razón a la pérdida del causante de la prestación, cuyos ingresos venían a constituir el sustento de la familia" Así, “lo que debe valorarse no es tanto la cohabitación sino la práctica de los cuidados respecto del familiar necesitado de ello y la satisfacción de las necesidades físicas, psíquicas, morales y espirituales de la persona impedida”.

Por tanto, la necesaria interpretación del Derecho con perspectiva de género de una prestación que viene siendo percibida casi en un 70% por mujeres, exige interpretar el requisito de convivencia de forma flexible, abierta y no mecánica y formalista, pues ello puede excluir del acceso a las prestaciones situaciones de necesidad y dependencia padecida mayoritariamente por las mujeres.

Específicamente, puntualiza el TSJ que el hecho de vivir en plantas diferentes (1º y 2º) del mismo edificio, madre e hija, no puede servir para que en base a criterios rigoristas se niegue el acceso a la pensión solicitada, pues la actora convivía en el piso superior con su hijo de 19 años de edad, que también ha requerido de cuidados y asistencia durante su crianza por parte de la hija de la causante. Así, no entender la realidad del funcionamiento de los cuidados de familiares (ascendientes, descendientes, etc.) y devaluarlos hasta el extremo de opacarlos tras la exigencia formalista de la cohabitación física en la misma planta de un edificio común equivaldría a vaciar de contenido la finalidad misma de la prestación en favor de familiares, lo que tiene sin duda un impacto estadístico mayor en el sexo femenino, pudiéndose incurrir ,en este caso, en una discriminación indirecta por razón de género. Y ello máxime cuando, al haber quedado probados los cuidados empleados en la madre, su asistencia continua, el estar cercana de la misma durante el día y la noche al vivir en el mismo edificio, la valoración de este requisito que tiene un componente claramente social, humano y asistencial que quedaría diluido en una interpretación mecanicista y puramente física.